1 ? 土地法民宅出路法
《瞭 望》：土地困境的法治出路
佟麗華為北京致誠農民工法律援助與研究中心主任、 北京市法學會農村法治研 究會會長、 全國律師協會法律援助與公益法律事務委員會常務副主任、 新中國成立60周年大 慶“依法治國”彩車上唯一的律師代表。
基于其所率領的團隊十余年的專職公益法律服務經 驗與過去一年的專項調研， 對中國農村法治熱點問題進行了系統梳理并提出政策建議， 是為 本文。2004年以來，中央連續7年的“一號文件”都是針對“三農”問題作出，這充分體現 了中央對“三農”問題的重視。但知易行難，直到現在，很多重要問題仍舊沒能得到很好解 決，農村發展依舊面臨巨大挑戰。究其原因，我們認為最主要的是中央政策沒有及時轉化為 可操作的法律。
如果說當前中國城鄉經濟社會發展不平衡，那么在立法和執法層面也存在這種明顯差 異。甚至可以說，城鄉發展不平衡的根源是法治的不平衡。要想切實推進農村發展，就必須 認真研究制約農村發展所面臨的種種法治環境， 大力推動農村法治的發展， 為農村及農民發 展注入新的活力。
當前中國農村的“萬花筒 當前中國農村的 萬花筒” 萬花筒 耕地紅線堪憂。
為了真實了解農村耕地減少情況，我們曾于2009年4月組織專人到河北省52個自然村進 行了走訪，發現普遍存在耕地減少情況。上世紀80年代末90年代初剛分地時，52個自然村共 有耕地大約16萬畝，到2009年初，減少了近10萬畝。基本情況是，經濟越發達的農村，耕地 減少越嚴重，有些農村已經基本沒有耕地。
2010年春節前夕，我們又組織了一次首都大學生“農村法治熱點問題調研活動”，在調研 涉及全國22個省、區、市的66個村中，過去5年平均每年減少耕地約2000余畝。
我們謹慎估計， 2004年以來我國每年凈減少耕地應當不少于1000萬畝。
按這樣的數據估 算趨勢，不久后，全國耕地18億畝紅線可能保不住。
失地農民可能過億。
中國目前失地農民到底有多少？由于缺乏全國性的權威數據， 我們只能通過各種方法來 試圖分析這個數據。
根據近年福建、四川、廣東等地不同渠道公布的失地農民人口數據，以及失地畝數來綜 合分析，我們認為，目前全國失地農民總數應當在1.2億左右。從分布來看，這些失地農民 主要分布在城市周邊。他們當中有的還是農民身份，有的可能已經轉為居民戶口。按上述每 年減少耕地1000萬畝計算，每年新增加失地農民應當在700萬左右，到2015年，中國失地農 民有可能超過1.5億。
近些年來， 在一些大中城市周邊的失地農民能夠獲得較高的貨幣補償， 有些還能解決社 會保障和就業。但總的來看，在當前中國的1億多失地農民中，大多數都只是獲得了貨幣補 償，既沒有社會保障，也沒有安排就業，同時貨幣補償的數額也較低。當失地農民花完了手 中的積蓄，在無法就業，也沒有社會保障時，他們將可能淪為城市中的貧民，這將對社會穩 定帶來嚴峻挑戰。
征地事件日益嚴峻。
近年來，農村征地引發的社會矛盾日益尖銳，主要表現為直接暴力沖突、群體上訪和失 地農民的大量出現。
從我們對媒體廣泛報道的30個群體性案件研究來看， 這些群體性案件背 后反映的是嚴重侵害農民權益問題。
具體表現在：征地補償標準低；挪用、截留、拖欠征地補償款導致實際獲得補償更少； 農民無平等協商權和知情權；失地農民缺乏有效合法救濟途徑；暴力征地激化社會矛盾。
環境污染突出。
《2009年中國環境狀況公報》 對農村環境狀況的描述為：“當前農村環境問題日益突出， 形勢十分嚴峻。突出表現為農村生活污染治理基礎薄弱，面源污染日益加重，農村工礦污染 凸顯，城市污染向農村轉移有加速趨勢，農村生態退化尚未有效遏制。” 我們對100個媒體報道案例的統計數據表明，累積性污染為95件，其中污染持續時間5 年以上的為47起， 有不少污染企業是地方政府招商引資企業或者是當地支柱產業。
從案件的 受害人群來看，這100件案件全部為受害者人數眾多的情形。從統計案例中還可看出，政府 監管薄弱、環保意識差、維權反應機制不健全，是當前農村環境保護領域普遍存在的問題。 “違章建筑”治理難。
大量“違建”為城市近郊治理帶來嚴峻挑戰：
衛生環境臟亂不堪， 村容鎮貌普遍較差； 水、 電、氣等超負荷運轉，基礎設施嚴重老化；消防隱患潛伏在雜亂的“城中村”。
違章建筑的泛濫， 歸根結底是政策以及管理的滯后造成的：
有些開發商初期只負責樓盤 開發， 而后協調規劃等部門關系以獲得銷售許可， 但對本應負責的綠地等配套開發卻長期拖 延，導致未被開發區域農民建設大量“違章建筑”；城市開發具有一定的漸進性和不確定性， 為降低拆遷成本，有些地方政府過早停止了對農民建設房屋的審批，堵住了合法渠道。
宅基地案件缺準繩。
由于近年農村有很多拆遷行為， 拆遷后農村居民可以獲得相對較高的補償。
加之我國禁 止城鎮居民購買農村宅基地房屋政策的出臺， 許多原本已經履行完畢的農村宅基地房屋出售 人在利益驅使下， 紛紛到法院起訴， 要求確認原房屋買賣合同無效， 并要求買受人返還房屋。
最高人民法院尚未就該類案件發布統一的司法解釋， 在是否受理該類案件、 是否受訴訟時效 約束、如何認定合同效力、如何處理無效合同等問題上，各地法院之間，甚至同一法院的不 同法官之間的認識并不一致。 “小產權房”處境尷尬。
中國社科院發布的《城市藍皮書》顯示，截至2007年上半年，“小產權房”已達現存全國 實有城鎮房屋建筑面積330億平方米的20%以上， 即66億平方米。
2009年8月， 國土資源部 《關 于嚴格建設用地管理促進批而未用土地利用的通知》 提出：
嚴肅查處違反土地管理法律法規 的新建“小產權房”和高爾夫球場項目用地。
但政府面臨的難題是：由于前期管理不善，導致如今的“小產權房”已經做大。這時“小 產權房”問題已經不是簡單的政府與村委會和開發商的問題， 而是演變為政府和購買“小產權 房”的業主之間的問題。大規模拆除將使政府和百姓付出巨大的經濟損失、引發無盡糾紛和 尖銳的社會矛盾。不拆，又面臨“小產權房”發展日盛、公然違背政府政策的尷尬。
集體資產分配不透明。
內蒙古包頭市九原區尹六窯村分配土地補償款時“等級制”、“世襲”制的案件，曾引發社 會對農村集體資產收益分配問題的關注。根據《村民委員會組織法》 ，村民會議有權決定征 地補償費等分配事項，鄉鎮政府沒有權力強行干預。在2003年2月召開的全國法院立案工作 會議上， 最高人民法院立案庭認為， 農村集體經濟組織成員與農村集體經濟組織因征地補償 費發生的爭議， 不屬于平等主體之間的民事法律關系， 不屬于人民法院受理民事案件的范圍， 人民法院不予受理，應由行政部門協調解決。也就是說，類似案件基本被排除在法院訴訟之 外。
那么， 認為權益受到侵害的少數農民， 又能通過什么樣的程序和制度來救濟自己的權利 呢？這個問題不僅制約著農民維權，也讓基層政府和司法機關感到無奈。 “村官”腐敗較嚴重。 我們分析了50起“村官”職務犯罪的案件， 其中針對集體財產的就占了45起， 主要表現為：
明顯違反基本的財務管理制度，最常見的有收款不入賬、領款不簽字、長期打借條占用公款 不還、違規提款、無票據報銷等；通過偽造憑證、偽造村民簽名、虛構事實偽造項目等，騙 取各類專款、補償款項等；巧立名目，私分、揮霍集體財產；挪用公款，滿足借貸、做生意、 賭博等私欲。
有效推進農村征地制度改革 2004年中央“一號文件”提出要“加快土地征用制度改革”，確立了征地改革的基本方向。
2008年中共中央 《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》 進一步就農村征地制度改革 提出了較為明確的方向。但問題是，征地制度改革依舊處于討論層面，缺乏一套成熟的具體 改革方案。
究其根本，除了觀念原因以外，就是現行土地制度為地方政府帶來巨大利益。根據當前 的法律制度， 即使是農村集體建設用地， 也不能直接上市交易， 必須先將該土地征收為國有， 而后才能進入土地開發市場。
根據審計署2008年6月公布的針對11城市的審計報告，11城市在2004年至2006年的三個 年度內將土地出讓凈收益用于城市基礎設施建設2108.24億元，占土地凈收益總額2618.69 億元的80.51%，而用于農業土地開發和被征地農民社會保障的資金僅85.36億，占總額的 3.26%。土地出讓凈收益1864.11億元未按規定納入基金預算管理，占總額的71.18%。
在整個土地收益中，受益最少的是農民。據全國政協委員、清華大學教授蔡繼明分析， 目前被征地土地收益分配格局大致是：地方政府占20%～30%，企業占40%～50%，村級組織占 25%～30%，農民僅占5%～10%。
所以當前的關鍵是，應盡快推進農村征地制度改革，建立與中央政策、城鄉統籌協調發 展、保障農村發展和農民權益相適應的現代農村集體土地征收和使用制度。
我國憲法、 土地管理法和物權法等確立了“為了公共利益的需要”是征收集體土地的唯一 前提， 但是沒有對“公共利益”作出明確界定， 從而導致大量非公共利益的建設性用地打著“公 共利益”的旗號來進行， 引起失地農民的強烈不滿。
所以應盡快從立法上明確界定公共利益， 縮小征地范圍。可以像大多數國家一樣，采取列舉方式界定公共利益的范圍，同時規定任何 具體列舉之外的土地征用必須由國務院批準。
當前征地補償安置模式多種多樣，如一次性貨幣補償安置、重新擇業補償安置、農業生 產安置、入股分紅安置、養老保障安置、異地移民安置等，各種補償安置模式各有利弊，單 一的補償安置模式并不能滿足失地農民的安置需求。一個解決辦法是，在貨幣補償基礎上， 盡快建立全國統一的、強制執行的社會保障補償方式，這樣不僅能夠讓農民獲得眼前利益， 而且為其長遠的生活和醫療提供保障。
即使是出于公共利益的需要征用農民的土地， 也應該提高補償標準。
按征用土地的原用 途進行補償，征地補償費明顯偏低。只有建立與市場相聯系的土地補償機制，讓農民在土地 增值過程中真正受益，才能確保農民權益、促進農村發展。
另外，正如2008年中央“一號文件”所提出的，可以考慮建立一套公平、公正、獨立的土 地征收糾紛裁決制度。根據當前法律規定，制定征地補償標準的就是當地政府，而對爭議裁 決的還是當地政府， 這種制度顯然難以確保農民的利益。
建議設立獨立于批準和實施征地政 府機構的裁決制度，裁決人員由專業的、中立的專家組成，對裁決的申請時效、程序、裁決 期限等都應當有詳細的規定， 以保障農民有效參與和程序公正。
對裁決機構作出的裁決不服， 可以向人民法院起訴。
農村集體土地怎樣參與市場開發？我們認為， 當前關鍵是建立起農民有效參與、 農民公 平分享收益的集體土地開發制度。
改變現在集體土地只能轉為國有土地后才能進入市場的局 面，允許農村集體建設用地進入土地開發市場。
新制度的要害是必須讓村集體建設用地進入開發市場、 接受市場競爭。
在進入到土地市 場后， 所有想使用該地塊的開發商， 都必須進行公開競價， 假如村里自己有房地產開發企業， 也必須參與這種公開競爭。只有經過公開、透明的競爭程序，才能使整個開發過程處于“陽 光”之下，才能避免之前由村委會暗箱操作帶來的種種弊端。
盡快制定農村房屋管理法 我國憲法、 土地管理法等僅對宅基地的權屬性質作了原則性規定， 有關農村房屋的內容 幾乎沒有。如果不及時在立法層面對農村房屋的權屬、建造及轉讓等加以明確和調整，由農 村房屋衍生出來的問題將越來越多， 這不但會損害農民的切身利益， 也將使國家的管理陷入 被動。建議全國人大盡快調研制定農村房屋管理法，通過立法，解決以下幾個主要問題：
確立農民宅基地建設房屋的審批、監管、確權等基本制度。對農村房屋建設的規劃管理 作出規定，目前實踐中依據的主要是各市、縣制定的地方規范性文件，各地在宅基地面積標 準、自建房層高限制、農民建房申請程序、審批權限劃分等幾個關鍵性問題上均無一致性規定。
確立嚴格的臨時建筑審批、監管制度，解決城鄉結合部的“違章建筑”問題。這里“臨建” 是專就農村建房而言，即只要村民欲搭建符合政府開發時間、規劃、安全等要求的房屋，都 可以獲準建設并被頒發《臨時建筑許可證》 。與其讓農民申請建房的途徑受阻，不如變堵為 疏，既疏通了農民的致富之路，又減少了政府日后“拆違”的成本支付。
確立農村宅基地房屋的合法流轉制度。
可以建立農村宅基地房屋交易市場， 允許農村宅 基地房屋買賣， 取消對城鎮居民不得購買農村宅基地上房屋的政策限制。
此舉將極大刺激農 村經濟的發展， 同時可以預防和減少農村宅基地房屋私下隱性交易的數量， 遏制城市房價快 速上漲。
為避免農村居民出售房屋后流離失所， 并預防農村宅基地市場放開后一部分人憑借 資金優勢進行土地兼并、壟斷農村宅基地，法律可以對農村宅基地房屋買賣雙方的資格、條 件進行明確限定。
本著分清責任、分類處理的原則，妥善解決現有“小產權房”問題。建議根據“小產權房” 的具體形態作出不同的處理決定：對于嚴重違規的“小產權房”要堅決予以拆除，包括違反土 地利用總體規劃、 非法占用耕地(尤其是基本農田)、 存在嚴重質量安全隱患等的“小產權房”； 對基本符合規劃，又無質量安全隱患的“小產權房”，建議制定制度，予以分類解決。
為了維護“小產權房”的保障性功能和市場的公平，對已購“小產權房”的中高收入人群， 可按照商品房的政策辦理，由相關部門確定補交費用的標準，將該“小產權房”轉為商品房。
對低收入人群，可以自愿選擇按商品房政策或保障性住房政策處理。將現有“小產權房”轉為 保障性住房，不僅能滿足普通百姓的住房需求，減輕政府負擔，而且必將平抑當前過高的房 價，使房價趨向合理。
加強行政監管和司法救濟 中央政府和有關部門多次發出通知， 要求保護農民利益。
以我們多年的基層工作經驗來 看，這些通知出發點是好的，但不一定有明顯效果。究其根源，關鍵在于一些基層區縣、鄉 鎮政府和村委會形成特殊的利益共同體。與之相比，農民處于絕對的劣勢。
在特殊利益共同體與農民權益的博弈中， 只有中央政府的有力介入， 才能遏制權力的放 肆，才能給農民以力量。只有中央政府統籌協調，才能科學有效地推進農村發展并保障農民 權益。
2010年中央“一號文件”指出，“完善黨和政府主導的維護群眾權益機制，切實解決好農 村征地、環境污染、移民安置、集體資產管理等方面損害農民利益的突出問題。”為實現保 護農民權益和避免矛盾激化的雙重目標，建議建立有效的中央政府主導的農民權益維護制 度。當前來看，至少有使建立和完善以下制度：
建立中央和省級政府對農民就土地、 環保等群體性投訴的受理、 調查和處理機制。
當前， 對于農民就土地、環保等問題的投訴和處理，主要還是依靠地方政府。農民上訪，往往也是 省一級或者中央職能部門將接到的信訪材料直接轉回地方處理， 如果當地政府作為利益相關 方，就無法保證處理案件時的中立和公正。
法院要成為維護農民權益的重要屏障。當前法院對征地補償金分配、環境污染、耕地糾 紛等很多案件，往往拒絕受理。法院拒絕受理案件往往阻塞了依法解決糾紛、依法維護農民 權益的司法路徑，其結果可能就是非法的、暴力的局面或無休止的上訪。
國家要把律師當成維護農民權益的一支重要力量。
當前律師辦理農村征地、 環保等案件 面臨著巨大壓力。建議由黨和政府大力推動，建立一批法律援助類的社會組織，通過政府購 買服務的模式給予資金支持， 為國家依法處理類似案件培養一批專業人才， 以建立一套新的 社會化、職業化、專業化維護農民權益和糾紛解決機制。
加強對村民自治及村集體資產的有效監督和管理。
為落實中共中央 《關于推進農村改革 發展若干重大問題的決定》的有關精神，以下工作應獲重視：有效落實村民選舉制度；確立 集體成員平等的集體資產分配制度； 加強政府對村民自治的有效監督和管理； 確立有效的村 集體資產年度審計及向村民公開制度；確立對村民自治的司法救濟制度。
當前在農村存在兩類嚴重侵害農民權益的違法行為：
區縣及鄉鎮政府和村委會違法占用 土地； 環境污染問題日益嚴重。
遺憾的是，作文 在這個過程中， 有些違法行為所獲處罰過于輕微。
如根據大氣污染防治法和固體廢物污染環境防治法，罰款額度最高限額分別為50萬元和20 萬元，這樣的處罰力度，客觀上造成了“違法成本低、守法成本高”的現狀。建議國家切實加 大行政執法力度，嚴厲處罰侵害農民權益的違法行為，切實維護農民權益。
政策聯動農民人口結構變化 隨著社會的轉型， 農民的狀況日益復雜， 單純農民的概念已經不足以反映農村人口的現 實問題。我們認為，中國農民已經分化為四類特定人群。
第一類，傳統農民，即生活在農村的農民。
第二類，新市民。是指轉到城市定居、有穩定生活來源的人，主要包括兩類：一是因失 地、上學、參軍等原因轉為城市居民戶口，有穩定工作或享受社會保障，從而實現有穩定收 入的人；二是戶口雖然還是農民，但已經在城市定居，因失地獲得高額補償、子女贍養、就 業、自營等原因，有穩定生活來源的人。
第三類，農民工。他們在城鄉之間流動，在外打工主要是希望獲得更多現金收入以改善 家庭生活條件，并不一定要在城市長期定居。
第四類，失地農民。主要有兩類：失地后戶口已經轉為居民，但無穩定工作也無社會保 障；失地后身份仍舊是農民，無穩定工作也無社會保障。
從人口角度而言， 我國當前已經不是簡單的城鄉二元結構， 更不是城鄉一體化可以概括， 而是已經進入城鄉三元結構時代：
即以城市為基礎的市民、 以農村為基礎的農民和以城鄉流 動為特征的農民工與失地農民。綜合考慮，到2015年，按農民工2.1億、失地農民1億計算， 這種處于流動狀態的第三元人口將超過3億。
農民人口結構變化要求農村政策進行相應調整。
針對傳統農民， 應切實推進涉農法律和 政策改革。
在農民工方面，現有勞動立法立足于建立穩定的勞動關系，這有助于保障勞動者權益， 但忽視了我國將長期存在的流動農民工群體， 忽視了這個群體中大部分人勞動關系短期、 靈 活的根本特征。
建議研究制定一套更符合這個流動群體的特殊的用工制度， 如關于其養老保 障，對穩定就業的，通過職工社會保險來解決；對工作變換頻繁、短期就業的，依靠農村的 社會保障制度。
最難解決的是失地農民問題。從戰略上看，解決失地農民問題主要有三點：首先是保障 農民失地時的利益；其次是對無法轉為新市民的，要讓其享有對農民的各種保障；最后是加 強培訓，促進其就業，使其享有城市發展的利益。對龐大的失地農民群體，短時間內單純依 靠城市或農村來解決其出路都很艱難， 只有發揮各自優勢， 讓城市和農村都來關注失地農民， 才可以保障其穩定生活和基本權利。
真正意義上的城鎮化是要將絕大多數失地農民和部分流動農民工成功地轉為新市民， 讓 他們在城市有穩定的生活。
這就要求在因城市發展需要占用農民土地時， 必須解決失地農民 的就業或社會保障， 同時提供與市場價值相應的土地補償； 對在城市自營生意或穩定就業的 農民，要提供轉為城市居民的路徑，要讓其在子女教育、保障性住房購買和租賃、社會保障 等方面享受到與市民一樣的平等待遇。
因此，對政府而言，新市民不是一個簡單的美麗符號，而是要提供各種制度保障的重大 挑戰。這將是一個漫長的過程，其成敗將影響全局。
