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詞條名：國土資源部39號令詞條類別：土地百科上一條：林木和林地權屬登記管理辦法下一條：魚塘承包合同

國土資源部39號令

　　中華人民共和國國土資源部第39號令，《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，已經2007年9月21日國土資源部第3次部務會議審議通過。現將《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》公布，自2007年11月1日起施行。

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　　1 ? 國土資源部39號令:招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定全文

　　第一條　為規范國有建設用地使用權出讓行為，優化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定本規定。

　　第二條　在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規定。

　　本規定所稱招標出讓國有建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加國有建設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用地使用權人的行為。

　　本規定所稱拍賣出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定國有建設用地使用權人的行為。

　　本規定所稱掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。

　　第三條　招標、拍賣或者掛牌出讓國有建設用地使用權，應當遵循公開、公平、公正和誠信的原則。

　　第四條　工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有2個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　前款規定的工業用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。

　　第五條　國有建設用地使用權招標、拍賣或者掛牌出讓活動，應當有計劃地進行。

　　市、縣人民政府國土資源行政主管部門根據經濟社會發展計劃、產業政策、土地利用總體規劃、土地利用年度計劃、城市規劃和土地市場狀況，編制國有建設用地使用權出讓年度計劃，報經同級人民政府批準后，及時向社會公開發布。

　　第六條　市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照出讓年度計劃，會同城市規劃等有關部門共同擬訂擬招標拍賣掛牌出讓地塊的出讓方案，報經市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府國土資源行政主管部門組織實施。

　　前款規定的出讓方案應當包括出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等。

　　第七條　出讓人應當根據招標拍賣掛牌出讓地塊的情況，編制招標拍賣掛牌出讓文件。

　　招標拍賣掛牌出讓文件應當包括出讓公告、投標或者競買須知、土地使用條件、標書或者競買申請書、報價單、中標通知書或者成交確認書、國有建設用地使用權出讓合同文本。

　　第八條　出讓人應當至少在投標、拍賣或者掛牌開始日前20日，在土地有形市場或者指定的場所、媒介發布招標、拍賣或者掛牌公告，公布招標拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標拍賣掛牌的時間、地點。

　　第九條　招標拍賣掛牌公告應當包括下列內容：

　　（一）出讓人的名稱和地址；

　　（二）出讓宗地的面積、界址、空間范圍、現狀、使用年期、用途、規劃指標要求；

　　（三）投標人、競買人的資格要求以及申請取得投標、競買資格的辦法；

　　（四）索取招標拍賣掛牌出讓文件的時間、地點和方式；

　　（五）招標拍賣掛牌時間、地點、投標掛牌期限、投標和競價方式等；

　　（六）確定中標人、競得人的標準和方法；

　　（七）投標、競買保證金；

　　（八）其他需要公告的事項。

　　第十條　市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當根據土地估價結果和政府產業政策綜合確定標底或者底價。

　　標底或者底價不得低于國家規定的最低價標準。

　　確定招標標底，拍賣和掛牌的起叫價、起始價、底價，投標、競買保證金，應當實行集體決策。

　　招標標底和拍賣掛牌的底價，在招標開標前和拍賣掛牌出讓活動結束之前應當保密。

　　第十一條　中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。

　　出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件。掛牌出讓的，出讓公告中規定的申請截止時間，應當為掛牌出讓結束日前2天。對符合招標拍賣掛牌公告規定條件的申請人，出讓人應當通知其參加招標拍賣掛牌活動。

　　第十二條　市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當為投標人、競買人查詢擬出讓土地的有關情況提供便利。

　　第十三條　投標、開標依照下列程序進行：

　　（一）投標人在投標截止時間前將標書投入標箱。招標公告允許郵寄標書的，投標人可以郵寄，但出讓人在投標截止時間前收到的方為有效。

　　標書投入標箱后，不可撤回。投標人應當對標書和有關書面承諾承擔責任。

　　（二）出讓人按照招標公告規定的時間、地點開標，邀請所有投標人參加。由投標人或者其推選的代表檢查標箱的密封情況，當眾開啟標箱，點算標書。投標人少于3人的，出讓人應當終止招標活動。投標人不少于3人的，應當逐一宣布投標人名稱、投標價格和投標文件的主要內容。

　　（三）評標小組進行評標。評標小組由出讓人代表、有關專家組成，成員人數為5人以上的單數。

　　評標小組可以要求投標人對投標文件作出必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。

　　評標小組應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審。

　　（四）招標人根據評標結果，確定中標人。

　　按照價高者得的原則確定中標人的，可以不成立評標小組，由招標主持人根據開標結果，確定中標人。

　　第十四條　對能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，或者能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，應當確定為中標人。

　　第十五條　拍賣會依照下列程序進行：

　　（一）主持人點算競買人；

　　（二）主持人介紹拍賣宗地的面積、界址、空間范圍、現狀、用途、使用年期、規劃指標要求、開工和竣工時間以及其他有關事項；

　　（三）主持人宣布起叫價和增價規則及增價幅度。沒有底價的，應當明確提示；

　　（四）主持人報出起叫價；

　　（五）競買人舉牌應價或者報價；

　　（六）主持人確認該應價或者報價后繼續競價；

　　（七）主持人連續3次宣布同一應價或者報價而沒有再應價或者報價的，主持人落槌表示拍賣成交；

　　（八）主持人宣布最高應價或者報價者為競得人。

　　第十六條　競買人的最高應價或者報價未達到底價時，主持人應當終止拍賣。

　　拍賣主持人在拍賣中可以根據競買人競價情況調整拍賣增價幅度。

　　第十七條　掛牌依照以下程序進行：

　　（一）在掛牌公告規定的掛牌起始日，出讓人將掛牌宗地的面積、界址、空間范圍、現狀、用途、使用年期、規劃指標要求、開工時間和竣工時間、起始價、增價規則及增價幅度等，在掛牌公告規定的土地交易場所掛牌公布；

　　（二）符合條件的競買人填寫報價單報價；

　　（三）掛牌主持人確認該報價后，更新顯示掛牌價格；

　　（四）掛牌主持人在掛牌公告規定的掛牌截止時間確定競得人。

　　第十八條　掛牌時間不得少于10日。掛牌期間可根據競買人競價情況調整增價幅度。

　　第十九條　掛牌截止應當由掛牌主持人主持確定。掛牌期限屆滿，掛牌主持人現場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續競價。有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌出讓轉入現場競價，通過現場競價確定競得人。掛牌主持人連續3次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續競價的，按照下列規定確定是否成交：

　　（一）在掛牌期限內只有1個競買人報價，且報價不低于底價，并符合其他條件的，掛牌成交。

　　（二）在掛牌期限內有2個或者2個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外。

　　（三）在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或者均不符合其他條件的，掛牌不成交。

　　第二十條　以招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金。出讓人應當向中標人發出中標通知書或者與競得人簽訂成交確認書。

　　中標通知書或者成交確認書應當包括出讓人和中標人或者競得人的名稱，出讓標的，成交時間、地點、價款以及簽訂國有建設用地使用權出讓合同的時間、地點等內容。

　　中標通知書或者成交確認書對出讓人和中標人或者競得人具有法律效力。出讓人改變競得結果，或者中標人、競得人放棄中標宗地、競得宗地的，應當依法承擔責任。

　　第二十一條　中標人、競得人應當按照中標通知書或者成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設用地使用權出讓合同。中標人、競得人支付的投標、競買保證金抵作土地出讓價款；其他投標人、競買人支付的投標、競買保證金，出讓人必須在招標拍賣掛牌活動結束后5個工作日內予以退還，不計利息。

　　第二十二條　招標拍賣掛牌活動結束后，出讓人應在10個工作日內將招標拍賣掛牌出讓結果在土地有形市場或者指定的場所、媒介公布。

　　出讓人公布出讓結果，不得向受讓人收取費用。

　　第二十三條　受讓人依照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部土地出讓價款后，方可申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權證書。

　　未按出讓合同約定繳清全部土地出讓價款的，不得發放國有建設用地使用權證書，也不得按出讓價款繳納比例分割發放國有建設用地使用權證書。

　　第二十四條　應當以招標拍賣掛牌方式出讓國有建設用地使用權而擅自采用協議方式出讓的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　第二十五條　中標人、競得人有下列行為之一的，中標、競得結果無效；造成損失的，應當依法承擔賠償責任：

　　（一）提供虛假文件隱瞞事實的；

　　（二）采取行賄、惡意串通等非法手段中標或者競得的。

　　第二十六條　國土資源行政主管部門的工作人員在招標拍賣掛牌出讓活動中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　第二十七條　以招標拍賣掛牌方式租賃國有建設用地使用權的，參照本規定執行。

　　第二十八條　本規定自2007年11月1日起施行。

　　2 ? 《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（國土資源部39號令）詳解

　　2007年9月28日，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（中華人民共和國國土資源部令第39號），自2007年11月1日起施行。了解修訂《招標拍賣掛牌國有土地使用權規定》（2002年國土資源部11號令）的背景，正確理解和把握39號令的基本原則、總體內容、操作程序和重點條款，有助于更好地貫徹落實《物權法》，進一步健全和完善國有土地出讓制度，更大程度上發揮市場配置土地資源的基礎性作用。為此，我們對《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（下稱39號令）的重要內容進行了詳細解讀。

　　2.1 ? 一、《物權法》擴大了“招拍掛”出讓和建設用地使用權設立范圍，11號令修訂成為必然

　　2002年5月9日，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（11號令），自2002年7月1日起施行。11號令全面確立了經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓制度，明確規定：商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，前述規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。11號令第一次明確了經營性用地必須實行招拍掛出讓，第一次對招拍掛出讓的原則、范圍、程序、法律責任進行了系統規定。11號令確立了市場配置土地資源的制度，其核心是通過“公開、公平、公正”的市場方式確定土地使用權人，這一既具有實體性內容又有程序性規定的部門規章一經面世，既在社會上產生了強大的反響，被業界稱為“第二次土地革命”。

　　隨著土地使用制度改革的不斷深入和土地資源市場化配置程度的不斷提高，11號令在實踐中也逐漸暴露出一些局限性，需要進一步完善。比如，在招標拍賣掛牌出讓范圍上，11號令只規定了商業、旅游、娛樂和商品住宅四類經營性用地必須實行招標拍賣掛牌，相對于各地已將工業用地納入招標拍賣掛牌范圍，11號令規定的出讓范圍顯得窄了。另外，幾年來的土地出讓實踐中也發現，各地對招標拍賣掛牌出讓的個別實施環節在理解上尚不夠一致，操作上尚有不規范之處。

　　2006年，《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》（國發［2006］31號）明確要求：“工業用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓”。2007年3月16日，新頒布的《中華人民共和國物權法》全面肯定了經營性土地使用權的招標拍賣掛牌出讓制度，同時對土地使用權出讓提出了一些新的要求。一是擴大了土地使用權招標拍賣掛牌出讓的范圍，明確規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓”；二是明確了建設用地使用權概念，擴大了建設用地使用權設立范圍，明確規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立”。為此，按照《物權法》的要求，及時修訂完善11號令，十分必要。

　　為貫徹落實《物權法》，根據部2007年立法工作計劃，國土資源部土地利用司、法規司對部11號令實施以來經營性土地招標拍賣掛牌出讓的工作實踐進行了認真調研和總結，對11號令中與《物權法》規定不一致的內容進行了修訂。9月21日，國土資源部第3次部務會議審議通過9月28日，徐紹史部長簽發了39號令，發布《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。

　　2.2 ? 二、39號令進一步完善和發展了11號令規定的各項制度

　　11號令發布后的五年間，各地大力推進土地招標拍賣掛牌出讓制度建設，11號令確立的招標拍賣掛牌制度產生了巨大的政策效應，目前，全國已普遍建立了經營性土地招標拍賣掛牌出讓制度，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性土地，全面實行了“招拍掛”出讓，反映市場供求狀況和資源稀缺程度的土地價格機制初步形成，市場在土地資源配置中的基礎性作用得到有效發揮。據統計，全國“招拍掛”出讓土地的面積和價款從2001年的0.66萬公頃、492億元，提高到2006年的6.65萬公頃、5492億元，分別提高了9倍和10.2倍。實踐證明，11號令確立的招標拍賣掛牌制度符合建立和完善社會主義市場經濟體制的發展方向，有力地推進了市場取向的土地使用制度改革。

　　正因為如此，招標拍賣掛牌出讓制度被新《物權法》所肯定和接受，成為法律規定。因此，新發布的39號令在保持11號令的基本原則、總體框架和主要內容不變的前提下，主要是將《物權法》關于建設用地使用權出讓的新規定落實在國土資源部的政策中，同時就11號令中個別環節銜接不夠嚴密的條款，作了進一步完善。與11號令一樣，39號令共28條，主要包括招標拍賣掛牌出讓的法律依據，招標拍賣掛牌出讓的范圍和原則，出讓計劃、出讓方案的編制和公開發布，招標拍賣掛牌文件的編制和公開，招投標程序、拍賣程序、掛牌程序，出讓結果公布，出讓金繳納和發放土地使用證，以及法律責任等內容。

　　2.3 ? 三、擴大了建設用地使用權的設立范圍：概念、名稱和空間范圍

　　2002年發布的部11號令名稱是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，內容均是對國有土地使用權出讓進行的具體規定。《物權法》第十二章不僅專門明確了建設用地使用權的名稱，而且規定了建設用地使用權可以分別在土地的地表、地上或者地下設立。根據《物權法》規定，建設用地使用權的設立不是一個平面、二維概念，而是一個空間、立體的概念。因此，按照產權法定的原則，39號令首先將11號令中有關“國有土地使用權”表述一律修改為“國有建設用地使用權”，修訂后的名稱為《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》；其次，在39號令第二條明確：國有建設用地使用權可以采取招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立；第三，將原11號令第六條、第九條、第十五條、第十七條中擬出讓土地的“位置” 一律修改為：“界址、空間范圍”。今后，各地在開展國有建設用地出讓活動中，必須注意兩個方面，一是在擬定宗地出讓方案、編制出讓文件、簽訂土地出讓合同時，應當按照39號令的要求，明確出讓宗地的界址點和空間范圍，以空間體積代替平面面積，用以劃定和標示建設用地使用權的權利范圍，并作為計算出讓金的依據。在進行土地登記時，不僅應當記載用以確定土地面積的數據和圖形，還應當記載垂直方向的高程，構成一個三維立體空間，以標示出建設用地使用權的權利范圍。二是各地在國有建設用地供應中，要轉變原有的觀念和模式，積極研究制訂國有建設用地使用權設立、登記等有針對性的政策措施，在擬定國有建設用地宗地方案，編制國有建設用地出讓文件，簽訂國有建設用地使用權出讓合同或發出國有建設用地劃撥決定書、進行國有建設用地使用權登記和發放國有建設用地使用權證書中，要充分體現《物權法》和39號令的規定。

　　2.4 ? 四、應當招標拍賣掛牌出讓的范圍：六類情形和一個認定機制

　　11號令明確了商業、旅游、娛樂、商品住宅等四類經營性用地和同一土地有兩個或兩個以上意向用地者的，應當招標拍賣掛牌出讓。鑒于《物權法》第137條明確將工業用地出讓納入招標拍賣掛牌范圍，因此，39號令第四條明確規定：工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。同時考慮到采礦用地的取得和使用要以取得探礦權或采礦權為前提條件，因此明確，工業用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。

　　因此，各地在招標拍賣掛牌出讓活動中，可根據《物權法》、39號令和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》等法律政策，來確定土地出讓是采取協議方式還是采取招標拍賣掛牌方式。一般來說，六類情形的土地必須實行招標拍賣掛牌方式，即（1）供應工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地；（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（6）依法應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。特別需要明確的是，2006年國土資源部下發的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》中，建立了國有土地出讓的集體認定程序，對不能確定是否符合協議或招標拍賣掛牌出讓范圍的具體宗地，由國有土地使用權出讓協調決策機構集體認定出讓的具體方式。因此，對不能確定是否符合上述招標拍賣掛牌出讓范圍六種情形的出讓宗地，應當經國有土地使用權出讓協調決策機構集體認定，集體認定應當采取招標拍賣掛牌方式的，也應當以招標拍賣掛牌方式出讓。

　　2.5 ? 五、不得人為限制申請人資格和條件：公開、公平、公正原則中公開是第一位的

　　11號令明確，招標拍賣掛牌出讓應當遵循公開、公平、公正的原則，符合條件的競買申請人，都可以參加招標拍賣掛牌出讓活動。我們理解，在公開、公平、公正三原則中，公開是首要的、第一位的，沒有充分的公開，就談不上公平，也實現不了公正。但在實踐中，一些地方違反“三公”原則，在招標拍賣掛牌出讓公告中，設置注冊資金、房地產開發資質、稅務注冊地、投資規模、成品油資質等排他性的限制條件，為特定的某個競買人量身定做，排斥意向外的競買人參加招標拍賣掛牌出讓活動，有的地方在出讓公告中甚至規定：申請人必須是全國零售業前五名、必須繳納1億5千萬美元或等值外幣的競買保證金、必須具有國際認證的賽車資格等等，才能參加競買。這種招標拍賣掛牌出讓名義上是公開出讓，實際上卻非真正的市場配置。為此，39號令特別增加了不得對競買申請人設定限制條件的條款，在第十一條規定：“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件”。這一規定，有利于增加招標拍賣掛牌活動的公開性，保證公平和公正。

　　2.6 ? 六、工業用地出讓方案和出讓文件編制應當突出工業用地特點

　　工業用地招標拍賣掛牌出讓制度，已通過國務院31號文件和《物權法》確立下來，并在部39號令中再次明確規定。因此，再討論工業用地能不能或應不應該招標拍賣掛牌出讓已經沒有任何意義。當前和今后一個時期，各地應當深入研究的問題是：工業用地招標拍賣掛牌出讓和其他經營性房地產用地招標拍賣掛牌出讓有什么區別，其特點是什么？針對工業用地自身的特殊性，如何科學擬訂出讓計劃，合理編制出讓文件，有效開展工業用地招標拍賣掛牌活動？依據相關法律法規和政策，各地在工業用地招標拍賣掛牌出讓的操作程序、操作技術上，至少要把握以下兩個關鍵點。一是擬訂工業用地出讓方案要統籌考慮各方面因素，突出工業用地特點。不同產業類型、不同規模的工業項目，對工業用地有不同的要求。這就要求市、縣國土資源部門在擬訂工業用地出讓方案時，不僅要考慮擬出讓土地的規劃條件，還要考慮本地區的產業特點。制定出讓方案時，國土、發展和改革、規劃、環保等相關部門要結合本部門職能職責和行業標準提出明確意見，市、縣國土資源管理部門應當依據土地利用總體規劃、城市規劃、擬出讓地塊周邊產業布局情況、環保要求以及用地預申請的情況，進一步細化擬出讓工業用地的類別和產業類型，科學合理地確定擬出讓工業用地的地塊面積、具體用途、土地使用條件、產業要求等內容。出讓方案中確定的產業類型、土地使用條件和用地規模等，應當符合《建設項目用地預審管理辦法》和《工業項目建設用地控制指標（試行）》的有關要求。二是在編制工業用地出讓文件時，也要體現擬出讓宗地的產業特點。各地在編制工業用地出讓文件中，不僅要按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》的要求，明確擬出讓土地的一般規劃條件，還應當明確擬出讓地塊的投資強度要求、產業要求、具體工業用地類別等內容。

　　2.7 ? 七、招標出讓的兩種情形：價高者得和綜合評價最優者得

　　11號令第十四條規定：對能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，或者能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，應當確定為中標人。這實質上是明確了“綜合條件最佳者得”和“價高者得”兩種評標方式。在招標出讓活動中，對于采取“價高者得”的方式評標確定中標人的，由于出讓方在招標出讓文件中已經將所有條件公之于眾，所有參加投標活動的人都是符合所公布條件的，因此，采取這種評標方式的，可以不成立評標小組，而直接根據開標結果，確定有效投標價格最高者為中標人。在招標出讓活動中，各地感到，采取“價高者得”的評標方式確定中標人，程序簡單，公開透明，有利于防止暗箱操作。總結各地實踐，39號令對這種評標方式再次進行了明確，在第十三條第四款規定：“按照價高者得的原則確定中標人的，可以不成立評標小組，由招標主持人根據開標結果，確定中標人”。因此，按照39號令規定，招標出讓包括兩種評標方式，一種是按照綜合條件最佳者得的原則進行評標，在這種方式下，評標工作由評標小組來做，評標小組按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審，對能夠最大限度地滿足招標文件規定的各項綜合評價標準的投標人，可以確定為中標人；另一種是按照價高者得的原則進行評標，這種評標方式不要求成立評標小組，可以直接由招標主持人根據開標結果，將能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，確定為中標人。

　　2.8 ? 八、終止拍賣的情形：強調充分公開而非人數

　　11號令第十六條規定：“競買人不足三人，或者競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣”。這一規定明確了終止拍賣的兩種情況。競買人最高應價低于底價即終止拍賣，實質上是不得低于底價出讓國有土地，各地對此的認識是相同的，問題主要集中在對“競買人不足三人”的理解上。一些地方認為，“競買人不足三人”是指一宗地的競買人不能少于三人。其實，11號令規定的“競買人不足三人”是指一場拍賣會的競買人不足三人，而不是指一宗地的競買人不足三人。而且，《拍賣法》并沒有對競買人的人數進行規定。更為重要的是，拍賣作為一種市場交易方式，其核心是充分公開競爭，就土地拍賣而言，競爭并不是在拍賣現場才開始，實際上從發布拍賣出讓公告起競爭就開始了，因此，關鍵是能否做到充分公開，即充分公開出讓計劃、充分公開出讓信息（公告）、充分公開出讓程序、充分公開競價、充分公開結果。信息充分公開了，該知道的人都知道了，結果即使一宗地只有一個或兩個競買人有意愿來參加競買，這種拍賣行為也是充分市場化、完全競爭的結果，反之，如果出讓信息不充分公開或人為設定了種種條件限制競買人參加招標拍賣掛牌活動，即使一宗地拍賣現場來了一萬個競買人參加競買，但場外還有很多有資格參加競買的人因為不了解出讓信息或因出讓人設置的人為限制條件限制而無法進場參加競爭，這樣的拍賣也是非充分競爭、非市場化配置的。因此，39號令首先從六個方面強調出讓信息的充分公開，包括公開出讓計劃、公開發布出讓公告、公開出讓程序、集體確定出讓底價、公開競價、公開出讓結果；其次，嚴禁人為設定限制條件，明確規定：“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件。”在強化上述充分公開措施的基礎上，39號令不再強調人數要求，刪除了11號令“競買人不足三人”的規定。

　　2.9 ? 九、掛牌申請時間、公告時間和掛牌時間：要正確理解

　　11號令在掛牌公告時間、公告內容、掛牌程序、掛牌結果等多處對掛牌出讓進行了規定，確立了掛牌出讓制度，并在實踐中取得良好的效果。但由于相關規定過于原則，一些地方理解不一致。很多地方提出，11號令規定的掛牌時間不得少于10個工作日，太長了，認為如果掛牌出讓只有一個競買申請人報價，掛牌10個工作日沒有意義。我們認為，這主要是對掛牌出讓的申請時間認識不全面造成的。如某地國土資源局掛牌出讓宗地A，2007年10月8日發布公告，明確掛牌時間為10月29日至11月9日，同時該局規定申請時間為10月10日至10月29日，即10月29日為掛牌申請截止時間。此后，即使有申請人符合其他所有條件，也被認為超過了申請截止時間而被拒之門外。顯然，這種理解混淆了掛牌時間、公告發布時間與掛牌申請時間的不同含義。其實，11號令并沒有規定掛牌申請時間必須在掛牌開始日前截止。我們認為，為保證充分公開和充分競爭，在具體掛牌出讓活動中，出讓人完全可以在掛牌期間繼續接受掛牌申請，只要在掛牌截止前留有足夠的審查時間即可，這也正是規定掛牌時間不少于10個工作日的意義所在。因此，39號令對掛牌申請截止時間作了進一步明確，在第十一條規定：掛牌出讓的，出讓公告中規定的申請截止時間，應當為掛牌出讓結束日前2天，即留下一定的審查時間即可。仍以某地宗地A的掛牌出讓為例，2007年10月8日發布公告，明確掛牌時間為10月29日至11月7日（節假日照常掛牌），則掛牌申請時間至少為10月10日至11月5日，即10個掛牌日中的前8日，仍可以繼續接受申請。這樣，就為潛在競買人隨時提出競買申請提供了盡可能多的時間，出讓方在掛牌期間仍可以接受新的申請人申請，使潛在競買人可以隨時加入競買。

　　另外，11號令第十八條規定“掛牌時間不得少于10個工作日”。各地在操作中，為保持掛牌出讓的連續性，往往是采用連續掛牌10日，即連續10日中的休息日照常掛牌，照常接受掛牌報價。為此，39號令修改了第十八條，明確：掛牌時間不得少于10日。因此，今后各地在確定掛牌時間時，應為不少于連續的10日，其中遇到節假日應當照常掛牌、照常接受掛牌報價，或節假日照常休息但要相應順延掛牌時間。例如，可以規定某宗地掛牌出讓時間為2007年10月30日至11月8日，其中節假日照常受理競買申請和掛牌報價；也可以規定某宗地的掛牌出讓時間為2007年10月30日至11月12日，其中，節假日照常休息。

　　2.10 ? 十、掛牌出讓期限截止：掛牌主持人主持確定

　　11號令第19條對“掛牌出讓期限截止”時可能發生的情況作了具體規定：“在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人”。該條款是為了保證充分競爭，防止競買申請人利用時間差規避他人競爭而提出的。各地在具體的掛牌出讓活動中，對該條款的理解不一致，一些地方在出讓公告中將掛牌出讓截止時間規定為“X日X點X分”或“X日X點整”，結果出現了接近掛牌時點時競買人要求報價但沒有時間填寫報價單的情況，并因此產生了一些糾紛。此外，一些地方將11號令19條“在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的”情形，理解為在掛牌期限截止時除了已被確認為最高報價的競買人外，還必須有兩個以上的競買人提出報價要求，這種理解也是不對的。從最簡單的道理上講，在存在多個競買人報價的情況下，掛牌期限截止時，已經有了最高報價人，這時，只要再有一個人有報價要求的，連同最高報價者，就屬于有兩個以上競買人要求報價的情形。

　　為避免糾紛和理解混亂，39號令十九條第五款對掛牌截止重新進行了明確，規定：“掛牌截止應當由掛牌主持人主持確定。掛牌期限屆滿，掛牌主持人現場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續競價。有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌出讓轉入現場競價，通過現場競價確定競得人；掛牌主持人連續三次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續競價的，按照下列規定確定是否成交：（一）在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價不低于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；（二）在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；（三）在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或者均不符合其他條件的，掛牌不成交”。按照這一規定，在掛牌截止時，由土地招標拍賣掛牌主持人掌握掛牌現場，可以根據掛牌報價情況確定掛牌成交、掛牌終止或掛牌轉為現場競價，有效地避免了競買人與掛牌人、競買人與競買人之間對掛牌結果產生的理解不一致甚至產生糾紛，有利于掛牌活動的順利開展。

　　此外，鑒于進入掛牌出讓程序后，對競買人報價進行確認、更新顯示掛牌價格、以及在掛牌截止時間確定競得人等工作，需要由具體人員主持進行，因此，39號令第十七條對掛牌程序中不準確的表述進行了完善，規定：競買人填寫報價單報價；掛牌主持人確認該報價后，更新顯示掛牌價格；掛牌主持人在掛牌公告規定的掛牌截止時間確定競得人。

　　2.11 ? 十一、投標、競買保證金：階段不同性質不同

　　保證金制度是保障市場安全的基礎之一。為防范交易風險，防止違約并確保合約的完整性，許多交易活動均設立保證金制度。從一般意義上講，保證金是一項履約擔保金，證明買方或賣方的誠意，所有的買方或賣方均須交存保證金方能進入市場。2002年發布的11號令，確立了國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓中的投標、競買保證金制度。在招標拍賣掛牌出讓活動中，對保證金的性質一直存在不同的認識。一種觀點認為，投標、競買保證金是定金，另一種觀點認為是出讓金。這兩種觀點都是片面的。

　　實際上，由于招標拍賣掛牌出讓工作由不同階段組成，招標拍賣掛牌活動持續過程較長，因此，投標、競買保證金的性質不是恒定的，在招標拍賣掛牌出讓的不同階段，性質不同。在拍賣（掛牌）成交或中標前，投標、競買保證金是意向用地者參加招拍掛活動的資格條件，是門檻，并不是定金；在拍賣（掛牌）成交或中標后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得后轉作受讓地塊的定金。其他投標人、競買人交納的投標、競買保證金，出讓人應在招拍掛活動結束后 5 個工作日內予以退還；國有土地出讓合同簽訂后，競得人最初繳納的投標、競買保證金轉為土地出讓價款。因此，39號令對投標、競買保證金的性質進一步作了明確。在第二十條規定：“以招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金”。第二十一條規定：“中標人、競得人應當按照中標通知書或者成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設用地使用權出讓合同。中標人、競得人支付的投標、競買保證金抵作土地出讓價款；其他投標人、競買人支付的投標、競買保證金，出讓人必須在招標拍賣掛牌活動結束后5 個工作日內予以退還，不計利息”。也就是說，在中標或競得前，投標、競買保證金只是競買人參加招標拍賣掛牌活動的資格條件，中標或競得后，投標、競買保證金轉變性質成為定金，簽訂出讓合同后，再轉變性質成為出讓價款的一部分。

　　2.12 ? 十二、繳納出讓金和發放建設用地使用權證書：按宗地出讓、按宗地簽訂出讓合同、按宗地繳清出讓價款、按宗地發放建設用地使用權證

　　11號令第二十三條明確規定：受讓人依照國有土地使用權出讓合同約定繳清全部出讓金后，依法申請辦理土地登記，領取土地使用權證書，取得土地使用權。這一規定已明確受讓方必須在繳清全部出讓金后才能領取土地使用證。但近年來，一些地方存在受讓人只繳了部分出讓金就分割取得了土地使用權證，再用該土地使用權證申請土地抵押貸款。這給及時交清全部出讓金埋下了隱患，同時為開發商以少量資金囤積土地留下余地，而一旦形勢不利于開發建設，就造成土地閑置和工程爛尾。土地不能及時開發利用，不能形成有效的住房供應，也增加了金融風險，也不利于節約集約用地。為此，39號令對土地出讓金繳納和建設用地使用權證書發放進行了重新明確，第二十三條規定：“受讓人依照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部國有建設用地使用權出讓金后，應當依法申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權證書。未按合同約定繳清全部出讓金的，不得發放國有建設用地使用權證書，也不得按出讓金繳納比例分割發放國有建設用地使用權證書。

　　39號令發布后，一些媒體報道，39號令實施后，開發商拿地必須一次繳清全部出讓金，而不能進行土地“分期付款”。這個說法其實是誤讀了該條款的內容。《城市房地產管理法》第十五條明確規定：土地使用者應當按照出讓合同約定支付出讓金。2000年國土資源部和國家工商行政管理總局聯合發布的《國有土地使用權出讓合同》（示范文本）明確規定，出讓金支付方式由出讓人與受讓人雙方約定，既可以約定一次性付清，也可以約定分期支付。如果出讓合同約定分期支付，受讓方就分期付款，約定一次支付的，就一次性付清。但是，不管是一次性支付還是分期支付，都必須在繳清該宗地的全部出讓金后，才可以拿到土地使用權證，未繳清就不能拿證，也不能按繳納出讓金繳納的比例分割發證。也就是說，開發商拿地可以按合同約定分期付款，但不可以分期拿證。另外，必須明確的是，根據土地管理相關法律，凡是土地出讓，必須以宗地為單位，即按宗地擬定出讓方案，按宗地組織出讓，按宗地簽訂出讓合同，按宗地發放土地使用證。現行法律不允許在未繳清出讓金前將整宗地再分割為若干宗地，分割發放土地使用證。因此，無論是11號令還是39號令，在出讓金繳納和發證上，都是對現行土地管理法律政策的再次明確，而非對法律的突破。

　　39號令盡管只是按照《物權法》和相關法規規定對11號令進行了發展和完善，并不是針對市場調控出臺的新政策，但從客觀上講，39號令強調公開、公平、公正的市場配置機制，包括重申按宗地出讓、按宗地簽訂合同、繳清宗地出讓價款才能發證、不得分割發證等規定，有利于市場機制的發揮，防止開發商囤地等，有助于宏觀調控政策的落實。

　　3 ? 國土資源部39號令《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》解讀

　　主要體現5個方面的變化

　　該負責人認為，39號令對11號令的修訂，主要體現在5個方面。即：一是將工業用地納入招標拍賣掛牌出讓的范圍；二是明確建設用地使用權可以分層出讓；三是將土地使用權修改為建設用地使用權；四是進一步明確掛牌出讓截止問題；五是進一步規范出讓金繳納和建設用地使用權證書發放。

　　11號令建立了經營性土地使用權實行招標拍賣掛牌出讓制度，《物權法》肯定了這一制度，并在第137條規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓”。

　　為此，39號令將工業用地納入了招標拍賣掛牌的范圍，規定：工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。同時明確，工業用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。工業用地實行招標拍賣掛牌出讓，對于建立完善土地市場機制，更大程度地發揮市場配置資源的基礎性作用，具有重要意義。

　　明確了工業用地也必須采用招拍掛出讓

　　2004年，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發［2004］28號）明確要求：“除按現行規定必須實行招標、拍賣、掛牌出讓的用地外，工業用地也要創造條件逐步實行招標、拍賣、掛牌出讓”。

　　2006年，《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》（國發［2006］31號）進一步明確要求：“工業用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓”。

　　2007年3月16日，新頒布的《中華人民共和國物權法》對土地招標拍賣掛牌范圍進行了明確規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓”。

　　該負責人認為，這樣工業用地招標拍賣掛牌出讓由國家政策上升到了法律規定。同時，《物權法》明確建設用地使用權是物權的一種形式，可以分層，分別在土地的地表、地上或者地下設立。土地使用權不再是一個平面概念，而是一個空間概念。

　　“鑒于《物權法》擴大了11號令關于國有土地招標拍賣掛牌出讓的范圍，明確了建設用地使用權可以分層設立等，落實《物權法》，及時修訂完善11號令，十分必要。”該負責人說。

　　重新明確了掛牌出讓截止的內容

　　39號令對掛牌出讓截止期限的規定更加明確。該負責人認為，11號令第19條對“掛牌出讓期限截止”時可能發生的情況作了具體規定，目的是保證充分競爭，防止競買申請人利用時間差規避他人競買。但是，各地在掛牌出讓實踐中，對該條款的理解不一致，產生了一些糾紛。

　　為避免糾紛和理解混亂，39號令對掛牌出讓截止的內容重新進行了明確，規定：“掛牌截止應當由掛牌主持人主持確定。掛牌期限屆滿，掛牌主持人現場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續競價。有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌出讓轉入現場競價，通過現場競價確定競得人；掛牌主持人連續三次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌主持人宣布掛牌活動結束”。

　　明確了出讓價款繳納更加嚴格

　　在規范出讓價款繳納方面，39號令也有重大變化。11號令第23條明確規定：受讓人依照國有土地使用權出讓合同約定繳清全部出讓金后，依法申請辦理土地登記，領取土地使用權證書，取得土地使用權。實踐中，一些地方存在受讓人未繳清全部出讓金但分割取得建設用地使用權證書的情況。為規范出讓管理，防止欠繳出讓金，39號令對未繳清出讓金而發放建設用地使用權證書的情況進行了重新明確，規定：受讓人依照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部土地出讓價款后，方可申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權證書。未按出讓合同約定繳清全部土地出讓價款的，不得發放國有建設用地使用權證書，也不得按出讓金繳納比例分割發放國有建設用地使用權證書。

　　39號令進一步擴大了招拍掛范圍

　　39號令使土地市場建設再次邁出了重要性的步伐，國有建設用地使用權出讓亦將隨之發生重大變化。它是在《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，即國土資源部11號令的基礎上修改而成。

　　39號令與11號令

　　39號令與11號令兩者之間到底是什么關系？賦予國有建設用地使用權出讓有哪些新的規定？國土資源部政策法規司負責人認為，國土資源部2002年發布實施的11號令，對國有土地招標拍賣掛牌出讓的原則、范圍、實施程序進行了明確規定，其確立的公開、公平、公正的市場經濟原則和具體的操作程序，被實踐證明是行之有效的，也被社會廣泛認同。

　　該負責人指出，“修改11號令的總體思路是在保持11號令的總體框架和主要內容不變，著重對與《物權法》有關的內容進行修改完善，同時針對11號令在實施過程中存在的突出問題，完善相關條款。”

　　該負責人認為，與11號令相比，39號令進一步擴大了招標拍賣掛牌的范圍，更充分體現了公開、公平、公正的市場經濟原則，更有利于形成資源配置的價格形成機制，更大程度上發揮市場配置土地資源的基礎性作用。

　　2002年5月9日，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部11號令），自2002年7月1日起施行。近幾年來，國土資源部認真貫徹落實11號令，狠抓招標拍賣掛牌出讓制度建設，嚴格紀律規定，加強專項執法監察，嚴肅查處違法違紀行為，工作取得明顯成效。

　　主要表現為：一是各地普遍建立了經營性土地招標拍賣掛牌出讓制度，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性土地，全面實行了“招拍掛”出讓；二是招標拍賣掛牌出讓程序進一步細化，操作行為更加規范；三是國有土地招標拍賣掛牌出讓的比例明顯提高。全國“招拍掛”出讓土地的面積和價款從2001年的0.66萬公頃、492億元，提高到2006年的6.65萬公頃、5492億元，分別提高了9倍和10.2倍。

　　與《物權法》有關規定相吻合

　　《物權法》除了規定工業用地要以招拍掛方式出讓外，還在第136條規定，建設用地使用權可以分層設立，分別在土地的地表、地上或者地下設立。也就是說，建設用地使用權的設立，是一個空間概念，同一塊建設用地，可以設立多種使用權。因此，39號令也作出規定，在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規定。